一
是否为商标性使用
其他
文/陈丽佳 北京市永新智财律师事务所
目前各大搜索引擎服务商均提供网络推广服务，企业通过订购此项服务可以使其网站以推广链接的方式展示给网络用户。企业可以根据自己的需求自行设置关键词、编辑网页标题和网页摘要。企业可以将关键词编写在网页标题或摘要中，有学者称这种使用为“关键词的显性使用”（不包括在网站中使用关键词的情形）；推广链接标题和内容没有展示关键词的情形，称之为“关键词的隐性使用”[1]。很多企业为了能在最大程度上使自己的网站被检索出来，往往会选取他人的知名商标作为关键词。
对于关键词的显性使用法律定性，司法实践中的做法比较统一，大都依据商标侵权或不正当竞争予以评价。主张构成不正当竞争的依据主要是《反不正当竞争法》第二条第一款的诚实信用原则、第五条第一项假冒注册商标、第二项知名商品包装装潢、第三项使用他人企业名称，还有的主张第九条的虚假宣传。对司法实践中如何认定关键词的显性使用构成商标侵权，是本文进行梳理的重点。
关键词的显性使用是否构成商标侵权，应考虑四个因素：关键词的使用是否为商标性使用、商标是否构成相同或近似、商品/服务是否相同或类似、是否有可能导致消费者混淆。实践中这四个因素是相互影响相辅相成的，应当综合考虑。
《商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”因此，是否为商标性使用应考虑标识的使用是否能够识别商品来源。
2016年7月4日颁布的《互联网广告管理暂行办法》第三条规定：“本办法所称互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。前款所称互联网广告包括：……（三）推销商品或者服务的付费搜索广告；……”同时，该《办法》第七条规定：“互联网广告应当具有可识别性，显著标明‘广告’，使消费者能够辨明其为广告。付费搜索广告应当与自然搜索结果明显区分。”
推广服务购买商订购此项服务，目的就是将其作为广告宣传，增加网站点击率，吸引消费者，因此推广服务本质上就是《互联网广告管理暂行办法》中规定的付费搜索广告。现在各大搜索引擎搜索结果中的推广链接右下角或左上角都会出现“广告”或“推广链接”二字，非常容易识别。因此，推广链接可视为《商标法》第四十八条中所述的的“广告宣传”。但使用关键词的行为是否具有识别商品来源的功能，需要根据实际情况进行分析。
在“国安票务”一案[2]中，原告东莞市国安票务有限公司主要经营航空客运销售代理业务，且在该行业有一定的知名度。原告在第35类推销（替他人）和第39类观光旅游等服务上拥有“国安”和“国安票务”注册商标。被告上海携程商务有限公司使用了“国安票务”作为百度搜索的关键词，链接至其官方网站。原审法院认为，被诉侵权内容为“国安票务，订机票，就上携程网www.ctrip.com国安票务：携程官网查询及预订机票，使用超方便，买就送积分，可免费兑换机票及丰富礼品”，上述内容实际上是被告利用百度推广对其网站上提供的机票查询、预订等相关服务进行的宣传和推广，其内容具有明显的商业广告性质。被告在上述内容中使用了“国安票务”字样，易使相关网络用户将被告网站上的机票查询、预订等服务与“国安票务”建立特定的联系，认为被告网站上的机票查询、预订等服务就是国安票务，或与国安票务存在某种关联。从以上“国安”的实际使用方式和使用效果来看，其已经起到了标识服务来源的功能。因此，虽然未有证据显示被告在其网站或实际服务中使用了“国安”商标，但被告在商业广告宣传中使用“国安”的行为同样属于我国商标法意义上的商标使用行为。认为设置的关键词属于商标性使用的案例还有“联塑”案[3]、“中法网”案[4]、“TWT”案[5]、“斯博锐”案[6]、“53快服”案[7]等。
但在“美闻披萨”一案中[8]，原告天津市意典美闻食品有限公司是一家餐饮公司，主要从事与美闻比萨有关的产品生产经营业务，且在第30类（意大利形）烘馅饼等产品上有美闻比萨、PIZZA、SEVEN”文字商标，在第35类推销（替他人）服务上有“美闻比萨、PIZZASEVENON—WHEELS”文字商标。被告商机在线（北京）网络技术有限公司是从事互联网信息服务业务的公司，开办经营28商机网（网址www.28.com）。被告使用了“美闻比萨”作为关键词链接至其官方网站，搜索结果的链接标题为：“在28商机网留言，美闻比萨有……”，链接下方的网页描述为“汇集美闻披萨商机，找赚钱项目首选28商机网，多留言，多比较，创业必成功！”。二审法院认为，作为互联网信息服务提供商的商机在线公司，其本身并不从事比萨类商品的经营，亦不是特许经营的管理者，而是为意欲从事加盟连锁的投资者或创业者提供相关信息等服务，其将“美闻比萨”作为搜索关键词使用，目的在于利用“美闻比萨”在一定范围内的知名度吸引相关网络用户的关注，以提高28商机网的点击率，从而促成该网站的推广项目。商机在线公司设置的链接标题、网页描述中虽有“美闻比萨”字样，但亦标明了“28商机网”的网站名称和性质。由此可以认定，商机在线公司对“美闻比萨”字样的使用，不具有标识服务来源的作用，故不属于商标意义上的使用行为。
认为设置的关键词不属于商标性使用的案例还可以参考“新概念培训”案[9]，该案中，法院认为“新概念培训”、“新概念”尽管被原告注册为商标，但其显著性较弱，具有使用上的广泛性和通用性，因此被告的使用是为了说明和强调培训内容和培训科目，而不是为了表明培训的来源，并不会造成英语学习者对培训机构的误认和混淆，属于正当使用。
判断关键词的使用是否能区分商品来源，主要看推广链接标题和摘要是如何表述的，传递了什么样的信息。如果推广链接标题和摘要使用的关键词能使消费者以为该推广链接提供与所输入的关键词相关的商品或服务，这种情况即构成可以区分商品来源的使用。但是，如果关键词的使用不会让消费者以为推广链接提供了与关键词相关的商品或服务，比如关键词为叙述性使用、指示性使用等，这种情况下可能就不构成区分商品来源的商标性使用。
二
商标是否构成相同或近似
根据商标法的规定，注册商标可以是文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，也可以是上述要素的组合。但推广服务中的关键词是通过计算机程序进行人为设定的，一般情况下只能设定文字和字母。因此，很多情况下关键词与注册商标并不相同。判断商标是否近似，仍需遵循《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，即商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。同时，还应考虑商标的显著性和知名度。
在北京市丰台区ABC外语培训学校诉北京创意麦奇教育信息咨询有限公司等一案[10]中，原告的注册商标为“ABC”，而被告在网页标题和摘要中使用的却是“VIPABC”。二审法院经审理认为，被诉标志均完整包含涉案商标ABC，字母表现形式亦无明显区别，且被诉标志中的VIP通常被理解为贵宾、贵客。在北京ABC学校的涉案商标经其十余年的使用与宣传获得一定知名度的情况下，相关公众在看到VIPABC时，可能会误认为VIPABC与ABC来源于同一服务提供者，是同一服务提供者提供的不同层级的服务，进而对服务提供者产生混淆或误认。因此，被诉标志与涉案商标构成法律规定的使用在相同或类似服务上的近似商标。
在东莞市魏氏服饰有限公司诉广州摩拉网络科技有限公司一案[11]中。原告的注册商标为
类似案例还有“365+1牛仔裤加盟”案[12]、“威警消防”案[13]、“光之光管中管”案[14]、“发盛源植发”案[15]等。
三
商品/服务是否相同或类似
判断商品或服务是否相同或类似，是考察注册商标核定使用的商品或服务与被控推广链接所涉及的商品或服务是否相同或类似，原告应当根据被控链接涉及的商品或服务选择恰当的注册商标进行指控。
在“国安票务”一案，原告主张被告的行为同时侵犯了其第35类推销（替他人）等服务、第39类观光旅游等服务上的两项“国安”注册商标专用权。法院认为被告提供的机票查询、预订服务的服务对象为旅游、出行者，其服务目的在于为该类人员的出行提供交通安排或预订，与第39类服务的服务对象、服务目的基本相同，故两者的服务类别构成类似，但与第35类的服务并不相同或近似。
至于判断被控推广链接涉及的商品或服务是否要参照被控链接的网站内容进行确定，还是仅仅根据链接标题和摘要内容确定，实践中的做法不尽一致。在“大悦城”[16]一案中，二审法院北京知识产权法院认为对于被诉行为服务内容的确定不以被告网站具体从事的内容为依据，而需考虑网络用户对该被诉内容所指向的服务内容的认知。该判决中的“被诉内容”即为推广链接的标题和摘要。而在“鲍尔浦”[17]一案中，二审法院知识产权法院在判断是否构成类似商品时，参考的是被告实际经营的产品：（被告）迪浩公司的网站内容显示其经营的产品包括超高分子量聚乙烯耐磨耐腐蚀管、超高分子量聚乙烯钢塑复合管材、煤矿井下超高分子量聚乙烯管材、超高分子量聚乙烯钢骨架增强管材等，前述产品均系超高分子量聚乙烯相关管道产品，而超高分子量聚乙烯为工程塑料，相关公众一般认为超高分子量聚乙烯管道应为非金属管道，故迪浩公司经营的产品与涉案“鲍尔浦”文字及图形商标核定使用的非金属管道、非金属板商品构成类似商品。
本文认为，判断商品或服务类似是否要参照被控链接网站内容，没有必要划定统一的标准，应根据个案认定。一般来说，网站的标题和摘要是整个网站内容的精华，能使消费者很容易地快速判断该网站的大致内容。但有时仅凭链接标题和摘要无法判断涉及的商品或服务，就需要参照网站内容进行判定。在“ETW国际”案[18]中，原告上海等势线计算机科技有限公司是一家从事计算机及网络领域内的技术开发、技术转让等的互联网科技公司，在第9类、35类、42类上拥有"ETW国际"、"ETWINTERNATIONAL"注册商标。被告上海首擎信息科技有限公司使用了"etw"、"etw国际"作为关键词，推广链接标题和摘要显示为：“找ETVV国际？上海首擎效果更好！”，“ETVV国际域名不给怎么办？首擎18种语言搜索服务，本土手机网站及搜索支持是您最佳选择，8年服务经验，100人团队规模，超过200家客户案例可供验证，海外国际市场营销首选渠道”。如果仅凭该推广链接的标题和摘要，我们很难判断出被告具体提供的是何种商品或服务。如果不参照推广链接的网站内容，我们就无法对相同或类似商品/服务做出判断。本案中，法院正是通过被告网站的内容综合确定被告是在为客户销售产品提供帮助，与原告第35类商标核定的推销(替他人)、广告、数据通讯网络上的在线广告构成类似服务，但与原告第9类、第42类核定的商品和服务并不相同或类似。
还有一种极端的情况，如果被诉推广链接的标题和摘要内容与其对应的网站描述完全不同，如何判断商品或服务是否类似？比如，推广链接的标题和摘要涉及的原告的A品牌服装，但其网站推广的B品牌的家具。虽然这种情况可能不常见或者不存在，但可以帮助我们思考在是使用关键词的案件中，如何判断类似商品或服务。是看推广链接的标题和摘要呢？还是看推广链接的网站内容呢？这种推广内容与实际销售情况不一致的做法是否构成商标侵权呢？由于实践中没有这样的案例，该问题暂且留给各位看官思考。
四
是否有可能导致消费者混淆
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定了对是否导致混淆应以“相关公众”角度考察。该解释第八条还规定：“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。”
使用他人商标作为关键词的特殊之处在于，他人的商标是出现在推广链接的标题和摘要中的，且只有以关键词进行搜索的网络用户才能看到。因此，这种情况下的相关公众仅仅指用关键词进行检索的这一部分网络用户。对这一部分用户而言，是否会导致混淆，需要考虑的情形就比较复杂。
首先，网络用户对关键词的认知可能会影响是否产生混淆。由于使用关键词检索是用户主动进行的搜索，因此用户实际上事先已对关键词有了一定的认识，但这种认识到达何种程度，一方面取决于用户个人的认知，一方面取决于关键词本身的显著性与知名度。用户在检索时是否已知悉该关键词是他人的商标，其目的是否是要检索与该商标相关联的商品或服务，都会影响混淆是否产生。关键词本身除了作为商标，是否还有其他容易识别的含义，用户在检索时是否将其作为商标检索的，还是作为其他含义进行检索的，也会混淆的产生。但是用户个人的认知高低与关键词本身的显著性与知名度高低与混淆可能性的产生是否有正向或反向的关系，需要在个案中进行考虑和认定。
最重要的一点是，售前混淆（或初始混淆）[19]是否也是商标法上混淆。如前所述，本文讨论的关键词使用仅指在推广链接标题和摘要中的使用，而不包括在网站中使用关键词的情形。对于那一部分对涉案商标有一定了解的公众，在看到被控推广链接时可能会产生一时的混淆，但在点击推广链接进入网站后会发现与其检索的商标没有关系，会消除混淆。学理上将这种交易前产生的混淆成为“售前混淆”。售前混淆是否为商标法上规定的混淆，没有明确的法律规定。但司法实践中，多将这种混淆视为商标法上的混淆，所考虑的因素大致是：
（1）该行为可能会使商标权人基于该商标而应获得的商业机会被剥夺[20]。因为用户在浏览推广链接的网站时，虽然意识到与所欲寻找的内容无关，但还是有可能继续浏览网站，甚至有可能做出交易，使得商标权人所应得的商业机会流失。
（2）这种混淆会降低商标与商标权人之间的唯一对应关系[21]。如果使用关键词的行为不被禁止，就会导致用户使用商标进行搜索所得到的并非必然是商标权人的网站或与之相关的网站。长此以往，很可能导致用户在搜索结果中看到这一商标时，并不当然将其与商标注册人相对应，从而损害商标权人已在消费者心目中所建立起的其与注册商标唯一对应的关系。
（3）被控侵权人不当利用了注册商标的声誉以增加网站点击率，主观上具有恶意[22]。
五
结语
将商标作为关键词使用与传统的商标侵权行为可能表现形式上有较大差别，但在侵权判断上仍应按照法律规定，判断被控行为是否破坏了注册商标的区分商品来源功能。技术的发展总会使侵权行为不断更改面孔面向消费者，同时也给维权者、司法者带来挑战。而把握商标法的精髓、分析商标侵权的构成要素，才能从容应对千变万化的侵权行为。
[1] 陶乾，《隐性使用竞争者商标作为付费搜索广告关键词的正当性分析》，《知识产权》2017年01期。
[2] “国安票务”案：（2013）沪高民三（知）终字第59号。
[3] “联塑”案：（2016）粤73民终335号
[4] “中法网”案：（2005）海民初字第20110号
[5] “TWT”案：（2014）滨民初字第1503号。该案中，法院认为即使被告与原告存在真实的代理销售关系，但被告在销售原告产品的同时，也销售其他品牌的阀门。被告突出使用了原告的“TWT”图形商标，未使用其销售的自有品牌或其他品牌产品的商标，其未经许可使用原告的商标不是为了说明或者描述自己的商品，也非通过使用原告的商标来指明原告的商品，那么其在销售自有的或者其他品牌的阀门产品时，会让消费者产生误解，混淆商品来源和经营主体，并非商标的合理使用。故被告在网站上使用“TWT”图形商标是商标法意义上的使用行为。
[6] “斯博锐”案：（2015）深福法知民初字第1136号。
[7] “53快服”案：（2016）浙01民终5963号。法院认为被告对关键词进行了商标性使用的原因是：首先，被告在其推广链接的链接标题和链接描述中直接使用关键词，且其所设置的链接标题均较为短小、链接描述内容精简，消费者在浏览搜索结果页面时可以显而易见地注意到各关键词。其次，消费者在进行关键词搜索时，旨在通过该关键词寻找其所需信息，因而通常会对搜索结果中出现的关键词施加更多注意。再次，被告在其搜索引擎推广链接的链接标题、链接描述中均直接载明其提供在线客服系统，并在其网站上展示、推销在线客服系统。因此，消费者不论是直接阅读链接信息，还是点击链接后访问被告网站，均会将前述关键词与在线客服系统相联系。即，被告的上述行为使得前述关键词直接指向在线客服系统这一服务类别。因而，被告的前述行为使得前述关键词发生了对在线客服系统这一服务类别的来源识别作用，被告对前述关键词进行了商标性使用。
[8] “美闻披萨”案：（2014）津高民三终字第0011号。
[9] “新概念培训”案：（2014）闽民终字第1070号。
[10] ABC 案：(2016)京民终291号。
[11] “365＋1”案：(2014)穗荔法知民初字第97号。
[12] “365+1牛仔裤加盟”案：（2016）粤73民终250号。法院认为设置的关键词“365+1牛仔裤加盟”与注册商标“
[13] “威警消防”案：（2016）粤0303民初17287号。法院认为设置的关键词“威警消防”与注册商标“威警”构成近似。
[14] “光之光管中管”案：（2013）深宝法知民初字第1043号。法院认为设置的关键词“光之光管中管”与注册商标“光之光”构成近似。
[15] “发盛源植发”案：（2013）丰民初字第10634号。法院认为设置的关键词“发盛源植发”与注册商标“发盛源ANYHAIR”构成近似。
[16] “大悦城”案：（2015）京知民终字第 1828 号
[17] “鲍尔浦”案：（2016）京73民终69号
[18] “ETW国际”案：（2013）浦民三(知)初字第1058号
[19] 参见“凡人修仙传”案，(2015)沪知民终字第522号。
[20] “大悦城”案、“鲍尔浦”案、“ETW国际”、“威警消防”案、“斯博锐”案、“开目CAPP”案（参见(2012)一中民终字第8692号、“梅思泰克”案：（2009）锡知民初字第071号、。
[21] “大悦城”案、“鲍尔浦”案、“教育机构”案（参见(2012)黄浦民三(知)初字第253号）等。
[22] “ETW国际”案、“开目CAPP”案、“教育机构”案、“xtools”案（(2010)一中民终字第2779号）、“凹凸教育”案（（2015）朝民（知）初字第66905号）等。
关键词隐性使用的竞争法定性刍议
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